Unternehmenstransaktionen im Mittelstand – unüberwindbare Hürde oder meisterbare Herausforderung? Teil 3: Vertragsverhandlung und Vertragsunterzeichnung (Signing)

Teil 3: Vertragsverhandlung und Vertragsunterzeichnung (Signing)

Nach Abschluss der Unternehmensprüfung und -analyse (Due Diligence) (siehe vorheriger Beitrag) durch den potentiellen Käufer (bzw. dessen Berater), beginnt anschließend die Phase der eigentlichen Vertragsverhandlungen, an deren Ende dann (bestenfalls) der Vertragsabschluss (Signing) steht.

Kernthemen der Vertragsgestaltung und -verhandlung

In dieser Phase stehen insbesondere der Entwurf des Anteilskauf- und Übertragungsvertrag (SPA) und gegebenenfalls diesen ergänzende Vertragsentwürfe (z.B. Beratervertrag, Miet-vertrag, Dienstleistungsvertrag) im Fokus.

Wie bereits im eingangs erwähnten Beitrag zum Thema Due Diligence angeführt, dienen die Ergebnisse der Due-Diligence der besseren Einordnung von Risiken und der Regelung von spezifischen Sachverhalten im Rahmen der Vertragserstellung und Verhandlung.

Im Zentrum der Vertragsgestaltung und -verhandlung stehen zumeist die konkrete Ausgestaltung des Kaufpreises, die Gewährleistungsrechte/Garantien/Freistellungen des Käufers, die Einordnung und Definition des Haftungsmaßstabs/der Sorgfaltspflichten der Parteien sowie Regelungen zur Auflösung von Rechtsbeziehungen zwischen Verkäufer und Zielunternehmen (z.B. Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen, Mietverträge, etc.).

Aber auch Fragen der Umsetzung werden in dieser Phase der Transaktion konkretisiert: bspw. ob der Erwerb direkt durch den Erwerber oder mittelbar über eine noch zu gründende Gesellschaft (NewCo) als Akquisitionsvehikel erfolgt. Eine entscheidende Rolle spielt auch, wie die Geschäftsanteile übertragen werden sollen. Die Übertragung eines GmbH-Geschäftsanteils und mithin auch der entsprechende SPA bedürfen der notariellen Form. Ferner sind im Vorfeld etwaig bestehende Zustimmungserfordernisse abzuklären. Gängig sind hier beispielweise Zustimmungserfordernisse aus den Gesellschaftsverträgen der Zielgesellschaften (Vinkulierungen, Zustimmung Ehegatten gem. § 1365 BGB, etc.).

Die Gestaltung des SPA

Auch wenn es bei der Gestaltung des SPA grundsätzlich kein „richtig" oder „falsch" gibt, hat sich in der Praxis ein üblicher Aufbau eines SPA etabliert:

• Regelung der wesentlichen Vertragsbedingungen: Parteien, Vertragsgegenstand, Kaufpreis und Zahlungsmodalitäten, Stichtag, Rücktritt und Kündigung; Anspruch auf den Gewinn des laufenden Geschäftsjahres;
• Vollzug: Grundsätzlich zu einem späteren Stichtag als die Unterzeichnung. Der Käufer erhält hier die wirtschaftliche Verfügungsgewalt über das Zielunternehmen;
• Haftung: Verschiedene Zusicherungen/ Garantien der Verkäufer zu den Geschäftsanteilen und der Gesellschaft;
• Wettbewerbsverbot;
• Steuern: Hier erfolgt die Abgrenzung der Verantwortlichkeit grundsätzlich nach dem Stichtagsprinzip (vor dem Stichtag = Verkäufer; nach dem Stichtag = Käufer);
• Kosten: Kostenregelungen hinsichtlich des Abschlusses und der Durchführung des Vertrages sowie hinsichtlich der beteiligten externen Berater.

Die Regelungen zum Kaufpreis sind vielfältig und reichen von einem Festkaufpreis bis hin zu einer variablen Gestaltung unter Einbeziehung eines Earn-Outs. Welche sinnvoll ist, kommt auf den konkreten Einzelfall an und sollte insbesondere auch mit den Beratern aus den Bereichen Finanzen und Steuern abgestimmt werden. Rechtlich ist es empfehlenswert in diesem Zusammenhang Sicherheiten vorzusehen, um zu gewährleisten, dass (i) man auch tatsächlich die Geschäftsanteile mit Kaufpreiszahlung erhält oder (ii) durch bspw. Einbehalt eines Teils des Kaufpreises etwaige Garantieansprüche absichert.

Hinsichtlich der Haftung gilt, dass für gewöhnlich die gesetzliche Haftung und Gewährleistung im Rahmen des SPA ausgeschlossen und durch ein eigenständiges Garantie- und Haftungsregime ersetzt werden. Hintergrund ist hierbei, dass es oft schwer nachzuweisen ist, wann falsche Abschlussangaben im Einzelfall als Sachmangel zu Gewährleistungsansprüchen führen. Hinzu kommt, dass sich der Verkäufer vielfach vom Verschuldensvorwurf entlasten könnte.

Vor diesem Hintergrund werden in der Regel selbständige Garantieversprechen vereinbart. Die Abgabe solcher Garantien stellt sicher, dass der Verkäufer für fehlende oder falsche Angaben verschuldensunabhängig haftet. Diese Garantien können alle zum Gegenstand der Due Diligence (sofern durchgeführt) gemachten Fragenbereiche oder Bereiche des Unternehmens erfassen. Das bedeutet sowohl die rechtlichen Verhältnisse des Unternehmens als auch die wirtschaftlichen Verhältnisse, wie bspw.

• Richtigkeit und Vollständigkeit der Unternehmensinformationen;
• Rechtsgarantien bzgl. Eigentümerstellung und Verfügungsberechtigung über die Geschäftsanteile,
• die Richtigkeit und Vollständigkeit der Jahresabschlüsse (Bilanzgarantie),
• das Vorhandensein eines bestimmten Eigenkapitals (Eigenkapitalgarantie),
• den gesicherten Bestand der Schutzrechte,
• das Vorhandensein aller für den Betrieb des Unternehmens erforderlichen Genehmigungen,
• den Vertragsbestand (bspw. Miet- und Anstellungsverträge einschließlich etwaiger Ansprüche aus Mitarbeiterbeteiligungsmodellen),
• Arbeitnehmer.

Auch die Rechtsfolgen einer Garantieverletzung werden abweichend und unter Ausschluss der gesetzlichen Regelungen geregelt. Grundsätzlich wird auf Schadenersatz gehaftet. Die Höhe der Garantieansprüche kann begrenzt werden (Cap oder Vereinbarung einer de mini-mis-Grenze). Genauso werden häufig vom Gesetz abweichende Verjährungsregelungen getroffen.

Gleiches wie zur Haftung gilt grundsätzlich auch für das Thema Steuern. Hier empfiehlt es sich im SPA umfassende Steuergarantien und eine Steuerfreistellungsklausel vorzusehen, um sich gegen etwaige Risiken aus diesem Bereich abzusichern. Hier erfolgt die Abgrenzung grundsätzlich nach dem Stichtagsprinzip. Das heißt alle steuerrechtlichen Sachverhalte (begonnen und abgeschlossen) und damit einhergehende Steuerrisiken vor dem Stichtag liegen in der Verantwortung des Verkäufers. Alle nach dem Stichtag liegen dann folgerichtig beim Käufer.

Zusammengefasst zeigt sich auch hier, dass eine umfassende Planung und ein strukturierter Ablauf unerlässlich sind. Dies erfordert einigen Aufwand, der sich aber in jedem Fall lohnt, insbesondere dann, wenn er zum erfolgreichen Abschluss der geplanten Transaktion beiträgt.

Ausblick

Diese Beitragsreihe gibt kleinen und mittleren Unternehmen einen ersten Leitfaden, wie ein Transaktionsprozess grundsätzlich gestaltet und erfolgreich gemeistert werden kann. Hierzu werden in den Folgebeiträgen die Schwerpunktthemen im Rahmen einer M&A Transaktion kompakt und praxisorientiert vorgestellt. Mit dem nächsten Beitrag widmen wir uns den Themen „Vollzug der Transaktion" und „Integration des Zielunternehmens in die bestehenden Strukturen des Erwerbers".

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Christian Schon
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